No primeiro semestre de 2016 o Brasil passou a contar com um novo Código de Processo Civil, depois de um ano de vacatio legis e de mais de cinco da apresentação do primeiro anteprojeto, em junho de 2010, pela Comissão de juristas nomeada no ano anterior.1 Como toda lei nova, especialmente da grandeza de um código, o chamado NCPC opôs os juristas (notadamente os processualistas) entre os que aplaudiam o novo instrumento e os que profundamente o criticavam.

Divergências técnico-processuais a parte, cuja análise apenas caberia ser feita com a devida propriedade pelos estudiosos do processo civil, a verdade é que um novo diploma processual sempre movimenta o universo do direito material, seja pela existência das normas ditas heterotópicas, seja pelo fato, este aparentemente incontroverso, de que “sem o processo civil o direito material não tem condições de se impor para solução de conflitos sociais; sem o direito material o processo civil não tem razão de ser”.2

Conforme abordamos no primeiro editorial de civilistica.com, há exatos 5 anos, no direito brasileiro a Constituição democrática de 1988 explicitou, no artigo 1º, III, a dignidade da pessoa humana como um dos “fundamentos da República”. A dignidade humana, então, não é criação da ordem constitucional, embora seja por ela respeitada e protegida. A Constituição consagrou o comando e, considerando a sua eminência, proclamou-o entre os fundamentos republicanos, atribuindo-lhe o valor de alicerce de nossa ordem jurídica democrática. Significa dizer que o valor da dignidade alcança todos os setores do ordenamento jurídico.

Em boa hora, o novo Código de Processo Civil veio reafirmar, expressamente, o valor da pessoa humana como vetor de interpretação também das normas processuais. Embora não pudesse o legislador afirmar o seu oposto, dada a centralidade dos textos constitucionais – especialmente a partir dos acontecimentos nos campos político, social e econômico por força das duas guerras mundiais na primeira metade do século XX -, a sua enunciação expressa aponta para o caminho inescapável do intérprete mais apegado ao positivismo kelsiano: o dever do juiz de, na aplicação do ordenamento jurídico, resguardar e promover a dignidade da pessoa humana.3Assim, o Código de Processo Civil em vigor coloca-se já à frente dos anteriores e mais próximo do direito civil-constitucional.

Ao lado do reconhecimento do primado da pessoa humana na axiologia processual, oportunamente o NCPC também adotou a técnica da ponderação como metodologia para a solução de litígios pelo julgador, o que já vinha sendo defendido por boa parte das doutrinas civilista e publicista. Mais, ressaltando textualmente a indispensabilidade da enunciação dos critérios gerais da ponderação efetuada como forma de afastar o já muito criticado perigo da insegurança jurídica diante da utilização indiscriminada e injustificada de conceitos indeterminados, princípios e cláusulas gerais, busca assegurar a pertinência do elemento factual no processo decisório.

Nesse sentido, é de se aplaudir a atual exigência do art. 489 do CPC/2015,4 ao afirmar que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que não explique a relação do texto normativo com a causa; que empregue conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso em julgamento; que invoque motivos que poderiam justificar qualquer outra decisão; que não enfrente todos os argumentos deduzidos no processo; que se limite a invocar “precedente”5 ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes e sua adequação aos fatos em exame ou, ainda, que deixe de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou “precedente” sem apontar a existência de distinção entre os casos.

Tais exigências apontam a preocupação do legislador quanto ao dever de fundamentação das decisões judiciais com o devido rigor técnico e em observância ao nosso sistema de civil law. Para além da exigência constitucional – antes quase exclusiva no imperativo por fundamentação das decisões pretorianas -,6 o CPC/2015 explicita o que se considera (e o que não se considera) uma decisão fundamentada. Já afirmamos em outro momento, que independentemente das evidentes e iniludíveis aproximações entre os sistemas de civil law e de common law, a diferença estrutural que os distingue baseia-se justamente no fato de que a força e o poder de um estão na teoria e na exegese; do outro, na prática e na perícia.

Nos sistemas romano-germânicos entende-se haver uma “ciência”, decorrente do conhecimento do ordenamento, visto como um sistema que, composto pelo corpo de normas contidas em diplomas legislativos diversos, é dotado de algumas características essenciais: a unidade e a coerência. Daí, portanto, ser um direito doutoral, de professores, aqueles que em virtude de estudos aprofundados acerca do sistema, impossíveis de ser realizados no dia a dia por força das demandas cotidianas do julgar, melhor conhecem e, em consequência, melhor elaboram sua interpretação lógica, sistemática e teleológica.7

O diploma processual civil em vigor reconhece a ponderação8 como método decisório no caso da colisão de normas e, da mesma forma, a indispensabilidade da justificativa judicial do objeto e dos critérios gerais desta ponderação, como preconiza a escola do direito civil-constitucional. Preocupada com a enunciação de critérios que auxiliem na melhor aplicação das normas abertas deste direito que é principiológico,9 a escola defende a importância do desenvolvimento de estudos que os problematizem e apontem. Assim, o tema da (in)segurança e da (in)certeza no Direito – tanto no sentido de uma falta de isonomia como de previsibilidade –, que constituem pontos centrais no debate relativo à ponderação de direitos, é agora enfrentado pelo legislador, no sentido de apontar sua preocupação com a validade da decisão proferida.

Em uma linha de pensamento que reconhece tanto os perigos da insegurança jurídica decorrentes de um afastamento do caráter deôntico do Direito quanto a importância da técnica da ponderação de interesses para assegurar a pertinência do elemento factual no processo decisório, entendemos também que o método ponderativo se mostra o caminho mais saudável para o conflito de normas em casos difíceis no Brasil. A “pedra de toque” será a construções desses critérios – ou parâmetros – que devem primordialmente ficar a cargo da doutrina em países de civil law10, sem com isso excluir a sua construção ou aprimoramento também através do estudo de casos pretéritos (método do case method da common law).

Espera-se que o primeiro Código de Processo Civil publicado durante um regime democrático no país cumpra a sua missão de fazer valer o direto civil constitucionalizado, apaziguando os conflitos sociais e promovendo os mais elevados valores de nossa ordem democrática.

Maria Celina Bodin de Moraes

Fernanda Nunes Barbosa

Formada pelos juristas Luiz Fux, Teresa Wambier, Adroaldo Fabrício, Benedito Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Nunes, Humberto Teodoro Júnior, Jansen Almeida, José Miguel Medina, José Roberto Bedaque, Marcus Vinícius Coelho e Paulo Cezar Carneiro, foi instituída pelo Ato 379 do Presidente do Senado Federal, no ano de 2009. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em 10.07.2016.

2 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 89.

Na íntegra, o art. 8º do CPC assim dispõe: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”. Antes, no artigo que abre a normativa processual, lê-se: “Art. 1º – O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”

Art. 489 do CPC: “São elementos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”.

Sobre o uso da palavra precedente no direito brasileiro, veja-se o editorial “Professores ou juízes?”. Civilistica.com, a.3, n.2, 2014. Disponível em: <http://civilistica.com/professores-ou-juizes/>. Acesso em 10.07.2016.

Art. 93, IX, da CF/88: “Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...] IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; [...]”

Assim no editorial “Professores ou juízes?”. Civilistica.com, a.3, n.2, 2014. Disponível em: <http://civilistica.com/professores-ou-juizes/>. Acesso em 10.07.2016.

Resumidamente, conforme define Luís Roberto Barroso, a técnica da ponderação é “uma técnica de decisão judicial aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, sobretudo quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas. A estrutura interna do raciocínio ponderativo ainda não é bem conhecida, embora esteja sempre associada às noções difusas de balanceamento e sopesamento de interesse, bens, valores ou normas”. BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade. Colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Direitos fundamentais, informática e comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 63-100, esp. p. 72.

Tema que abordamos no editorial “A utilidade dos princípios na aplicação do direito”. Civilistica.com, a. 2, n. 1, 2013. Disponível em: <http://civilistica.com/utilidade-principios/>. Acesso em 10.07.2016.

10 Assim sustentamos no já referido editorial “Professores ou juízes?”. Civilistica.com, a.3, n.2, 2014. Disponível em: <http://civilistica.com/professores-ou-juizes/>. Acesso em 10.07.2016.

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