civilistica.com | a. 3. n. 2. 2014

Apresentação do n. 2.2014 | Presentation of issue n. 2.2014

a. 3. n. 2. 2014 || editorial

Este número da civilistica.com é inteiramente dedicado ao direito comparado. No editorial, da Profª. Maria Celina Bodin de Moraes, bem como no artigo do Prof. Richard Hyland, são discutidas aproximações e distanciamentos entre civil law e common law. A noção de precedente é discutida no artigo do Prof. Michele Taruffo . O artigo do Prof. [...]

Este número da civilistica.com é inteiramente dedicado ao direito comparado. No editorial, da Profª. Maria Celina Bodin de Moraes, bem como no artigo do Prof. Richard Hyland, são discutidas aproximações e distanciamentos entre civil law e common law. A noção de precedente é discutida no artigo do Prof. Michele Taruffo . O artigo do Prof. Rodolfo Sacco aborda o tratamento da posse e da propriedade em diversas famílias de ordenamentos jurídicos. A Prof. Inmaculada Vivas-Tesón aborda em perspectiva internacionalista o tratamento do consentimento informado, enquanto o artigo da Profª. Maria Celina Bodin de Moraes trata da tutela da pessoa humana no ordenamento brasileiro, em cotejo com o italiano. Na seção Clássicos Revisitados, a obra responsável pela configuração do direito privado na França e, consequentemente, nos demais países da família romano-germânica: Les Loix Civiles dans leur ordre naturel, de Jean Domat. Nos links indicados, uma das obras mais emblemáticas do direito anglo-saxão, The Common Law, de Oliver Wendell Holmes Jr., bem como a Bibliothèque Gallica, interessante repositório online de textos clássicos. O leitor encontrará, ainda, trabalhos sobre a responsabilidade civil dos fisioterapeutas (Gabriel Furtado), sobre o ressarcimento pelo interesse positivo no inadimplemento contratual (Felipe Sztajnbok), sobre a tutela da privacidade (Kelly Baião e Kalline Gonçalves) e sobre o direito da criança e do adolescente (Thaís Sêco). Nos comentários à jurisprudência, finalmente, um estudo correlacionando nulidades e a teoria dos atos próprios, por Marcelo Dickstein. Boa leitura!

This issue of civilistica.com is entirely devoted to comparative law. In the Editorial Note, by Prof. Maria Celina Bodin de Moraes, as well as in Prof. Richard Hyland's article, proximities and distances between civil law and common law are discussed. The notion of precedent is discussed in the article by Prof. Michele Taruffo. The article by Prof. Rodolfo Sacco investigates the treatment given to possession and property by various families of legal systems. Prof. Inmaculada Vivas-Tesón talks about the treatment of informed consent in an international perspective, whereas Prof. Maria Celina Bodin de Moraes' article discusses the protection of the human person in the Brazilian system, in comparison with the Italian law. In Classics, one can find the work that was responsible for the configuration of private law in France and, consequently, in the other countries of Roman-Germanic tradition: Les Loix Civiles dans leur ordre naturel, by Jean Domat. As recommended links, the reader will find one of the most symbolic works of anglo-saxon law, The Common Law, by Oliver Wendell Holmes Jr., as well as Bibliothèque Gallica, a very interesting database of classical texts. The reader will still find works on the civil liability of physiotherapists (by Gabriel Furtado), the reparation for the so-called positive interest in contract non-fulfillment (by Felipe Sztajnbok), the protection of privacy (by Kelly Baião and Kalline Gonçalves) and child and adolescent's law (by Thaís Sêco). In jurisprudence commentary, finally, there is a study combining the invalidity of juridical transactions and the theory of venire contra factum proprium, by Marcelo Dickstein. Have a good reading!

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Professores ou juízes?

Maria Celina Bodin de Moraes
a. 3. n. 2. 2014 || editorial

Uma análise retrospectiva desses anos pós-constitucionais revela, no geral, uma história bem-sucedida. Contamos com um ordenamento jurídico plural e solidário, com a proteção cada vez mais plena e integral da pessoa humana e com uma metodologia de interpretação e aplicação do direito mais flexível e justa. No âmbito do direito civil, em especial, consolida-se a [...]

Uma análise retrospectiva desses anos pós-constitucionais revela, no geral, uma história bem-sucedida. Contamos com um ordenamento jurídico plural e solidário, com a proteção cada vez mais plena e integral da pessoa humana e com uma metodologia de interpretação e aplicação do direito mais flexível e justa. No âmbito do direito civil, em especial, consolida-se a ideia de que a supremacia hierárquica do texto constitucional impõe não apenas o respeito formal às normas superiores, mas exige que a legislação ordinária seja sempre interpretada e aplicada de modo a garantir a máxima eficácia dos preceitos da Constituição.

O momento atual, todavia, apresenta também riscos e perigos, e deve ser observado com cautela. Um exame superficial já revela que as numerosas conquistas obtidas vieram acompanhadas de sérias consequências negativas, as quais, sem a devida correção, podem afastar os próprios objetivos que inicialmente se buscava atingir. Um exemplo no âmbito da responsabilidade civil é especialmente ilustrativo. O início do séc. XXI no Brasil coincidiu com a explosão de um fenômeno a um só tempo extraordinário e assustador: a avassaladora quantidade de casos de reparação de danos, das mais variadas espécies e gêneros, considerados indenizáveis. Qualquer resistência à indenização dos danos morais fora definitivamente eliminada pelo art. 5º, V e X, da Constituição Federal. No espírito de proteção privilegiada da pessoa humana, as lesões à sua dignidade passaram a ser plenamente ressarcíveis. Esta abertura desencadeou uma avalanche de demandas reprimidas, que não parece arrefecer.

Entretanto, a viabilização dessa conquista, como de outras desde a promulgação do texto constitucional, ocorreu mediante a exacerbação do recurso à técnica legislativa da cláusula geral e do livre arbitramento, que deixam a cargo do magistrado, respectivamente, todo e qualquer juízo acerca da existência de ato contrário ao Direito, bem como o cálculo de sua compensação, normalmente prescindindo de provas. Não foram ainda, como se sabe, elaborados critérios (ou mesmo parâmetros) minimamente objetivos que possam auxiliar o juiz nessas difíceis tarefas, atribuídas, inteira e quase exclusivamente, à sua consciência. A jurisprudência, ainda inexperiente no tocante à metodologia principiológica, tem tido que a aplicar sem o necessário apuro técnico, o que contribui para o cenário atual de caos, de falta de proporcionalidade e de grande arbitrariedade em relação ao tema.

Mas não só. Esse fenômeno é também consequência de uma atuação judicial nova e diferente, atuação esta que somente agora vem sendo completamente revelada e compreendida: é a consideração, inédita em nosso sistema, de que seria a jurisprudência quem diz o que é o Direito. Uma das manifestações mais explícitas desse pensamento nos Tribunais Superiores deve ser atribuída ao Min. Humberto Gomes de Barros, o qual afirmou em certa ocasião, não sem alguma dose de acidez: “Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. (...) Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico – uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja”.¹

Temporadas de estudos em direito público e direito empresarial conduzidas na América, juntamente com a imensa oferta de bibliografia e do amplo predomínio da disponibilização de artigos e documentos online, acabam por gerar forte influência e, consequentemente, forte confusão no âmbito jurídico. A manifestação do ministro, com efeito, amolda-se com perfeição a ordenamentos do sistema da Common Law, ordenamentos em cuja base está o precedente judicial. Assim, por exemplo, embora atualmente seja frequente a referência a “precedente”, especialmente pelo STJ, não se trata da mesma figura. O nosso precedente, necessariamente plural e relativo ao direito, denota, na verdade, o comportamento da “jurisprudência”, enquanto o “precedente” em sua acepção original, de matriz anglo-americana, com frequência é único e refere-se aos fatos principais da demanda. As diferenças, portanto, mostram-se tanto qualitativas como quantitativas. ²

Mas, independentemente das evidentes e iniludíveis aproximações entre os dois sistemas, a diferença estrutural que os distingue baseia-se justamente no fato de que a força e o poder de um estão na teoria e na exegese; do outro, na prática e na perícia.³ Nos sistemas romano-germânicos entende-se haver uma “ciência”, decorrente do conhecimento do ordenamento, visto como um sistema que, composto pelo corpo de normas contidas em diplomas legislativos diversos, é dotado de algumas características essenciais: a unidade e a coerência.⁴ Daí, portanto, ser um direito doutoral, de professores, aqueles que em virtude de estudos aprofundados acerca do sistema, impossíveis de ser realizados no dia a dia por força das demandas cotidianas do julgar, melhor conhecem e, em consequência, melhor elaboram sua interpretação lógica, sistemática e teleológica. ⁵

Na tradição da common law, ao contrário, o direito é jurisprudencial, baseado nos casos concretos (case law) e pouco codificado. O primado é conferido aos processos, que devem ser leais (fair trial) e realizados pelos cidadãos (jury trial), e cuja maestria se adquire sobretudo pela prática ou por técnicas pedagógicas que se aproximam ao máximo da prática profissional (o case method). ⁶ Nesse sistema, as escolas de Direito são semelhantes a laboratórios. O status da regra jurídica não se considera fundado numa teoria moral ou numa ciência racional, mas tem em mira tão somente “dar uma solução a um litígio, situando-se, deliberadamente, no nível da casuística das aplicações particulares”. ⁷ Nesse contexto, entendido o Direito não como ciência, mas como “experiência”, ⁸ o jurista da common law é o magistrado. ⁹

Em termos singelos, a lógica do modelo anglo-saxão é simplesmente diferente demais da lógica do sistema romano-germânico para que uma aproximação acrítica possa sair impune. Talvez o mais emblemático exemplo para a demonstração dessa diferença abissal seja o sistema de escolha dos juízes. No Brasil, como de resto na maioria dos países, os candidatos a juízes são pessoas formadas em Direito, que advogaram previamente, submetidos a rigorosos concursos de conhecimento das diversas disciplinas jurídicas. No sistema americano, 87% de todos os juízes das cortes estaduais são eleitos por meio do voto popular, e em 39 dos 50 Estados da Federação, pelo menos alguns juízes são escolhidos por votação popular, segundo o National Center for State Courts. Sandra Day O'Connor, ex-juíza da Suprema Corte americana, condena a prática: “nenhuma outra nação do mundo faz isso porque perceberam que não é possível conseguir juízes justos e imparciais dessa maneira”. Mas a ideia por trás desse sistema populista não é garantir a imparcialidade ou a independência do juiz, valores fundamentais em países que adotam a civil law; é sim fazer com que o juiz cumpra a vontade da maioria que o elegeu. “Se você quer juízes que atendam a vontade da opinião pública, elegê-los é a melhor forma para isso”, afirmou S. Parnell, presidente do Center for Competitive Politics. ¹⁰

A noção de que juízes eleitos representem de forma mais legítima a vontade popular talvez tenha contribuído para a perpetuação do sistema de precedentes do modelo americano, fonte da qual tantas vezes o direito brasileiro tem tentado beber. Substitui-se, em larga medida, o legislador pelo magistrado, e se equiparam, do ponto de vista democrático, os mecanismos de escolha de ambos, algo impensável no Brasil.

* * *

Tão mais pode e deve ser dito sobre o tema. Justamente por isso, escolhemos textos estrangeiros de não fácil acesso, cujas traduções foram feitas, por doutorandos e mestrandos, com grande esmero, buscando manter a qualidade e a simplicidade. Tais textos, de professores de reconhecido renome e senhorilidade, servirão a emprestar, esperamos, um toque doutrinário de requinte a influenciar as novas gerações.

Este número da civilistica.com é amplamente dedicado ao diálogo entre as famílias romano-germânica (dita da civil law) e da common law, com especial destaque para os artigos dos Professoes Richard Hyland, Rodolfo Sacco e Michelle Taruffo, cuja publicação, gentilmente autorizada pelos eminentes autores e longamente antecipada por nossa revista, traz à baila importantes subsídios para discutir nossa crescente e por vezes equivocada aproximação ao modelo dos países anglo-saxões. Na doutrina clássica, trazemos ainda a obra Les loix civiles dans leur ordre naturel de Jean Domat, integralmente digitalizada pela Bibliothèque Gallica, que desempenhou papel crucial na configuração das fronteiras do direito civil delimitadas pelo Código Napoleão e seguidas pelos demais Códigos da família romano-germânica. Nos links recomendados, o leitor encontrará a versão integral do clássico The Common Law, de Oliver Wendell Holmes Jr., disponibilizada pelo Projeto Gutemberg. Finalmente, oferecemos ainda a tradução de alguns dos artigos aqui publicados em língua estrangeira, dando a alguns a oportunidade de acesso a excelentes textos estrangeiros e, a outros, a ocasião de verificar a fidelidade, ou não, à etimologia da palavra latina ‘traductiones’ – cujo significado é “ação de levar em triunfo” – na relação entre os textos originais e suas respectivas versões no vernáculo.

Com este número, concluímos nosso primeiro volume com periodicidade semestral, cada vez mais empenhados em implementar todos os critérios indicados pela CAPES para o aprimoramento dos periódicos científicos no ranking Qualis. Para tanto, iniciamos o processo de indexação em bases de dados nacionais e estrangeiras, bem como nos mantivemos devotados aos objetivos de incremento da exogenia dos artigos publicados e da exogenia dos pareceristas que os examinam, num controlado sistema de avaliação duplo cego, aliado ao nosso propósito original de investir na publicação de doutrina estrangeira de qualidade, buscando, eventualmente, traduzi-la para propiciar o imprescindível debate com estudiosos de outros países, nesse mundo cada dia menor.

Os Conselhos da civilistica.com convidam o leitor a continuar contribuindo e acompanhando o prosseguimento desse afortunado projeto editorial.

Maria Celina Bodin de Moraes

Editora

¹ STJ, 1ª Seção, AgReg em EREsp 279.889/AL, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Rel. p/ ac. Min. Humberto Gomes de Barros, julg. 14.08.2002.

² Para essas e outras considerações acerca das consequências da mencionada diferença, v. Michele Taruffo. Precedente e giurisprudenza, publicado neste número da civilistica.com.

³ Para perspectivas sobre um diálogo entre ambas as tradições, v. Richard Hyland, Shall we dance?, publicado neste número da civilistica.com.

⁴ Norberto Bobbio. Teoria dell’ordinamento giuridico. Torino: Giappichelli, 1960, p. 80 e ss.

⁵ Pierre Bourdieu. O poder simbólico. Trad. de F. Thomaz. 4. ed. s.l.: Bertrand Brasil, 2001, p. 209 ss.

⁶ Id., ibidem.

⁷ Id, ibidem.

⁸ Oliver Wendell Holmes Jr. The Common Law. 1881, em cuja primeira página se lê: “The life of the law has not been logic; it has been experience”. Disponível em: http://www.gutenberg.org/files/2449/2449-h/2449-h.htm#link2H_4_0001&gt, link disponível neste número da civilistica.com.

⁹ Para o desenvolvimento das ideias aqui apenas esboçadas, remete-se a Maria Celina Bodin De Moraes. Do juiz boca-da-lei à lei boa-de-juiz: reflexões sobre a aplicação-interpretação do direito no início do século XXI. Revista de Direito Privado, v. 56, 2013.

¹⁰ Fora dos Estados Unidos, existem apenas duas nações que têm eleições judiciais, e, mesmo assim, de forma limitada. Os pequenos cantões suíços elegem juízes, e os juízes nomeados do Supremo Tribunal japonês, por vezes, enfrentam eleições, apesar de alguns sustentarem que essas eleições são mera formalidade. Todos os dados indicados foram retirados da reportagem de Adam Liptak, publicada no The New York Times “Rendering justice, with one eye on re-election”, de 25 de maio de 2008, disponível em: http://www.nytimes.com/2008/05/25/us/25exception.html?pagewanted=all&_r=0, acesso em 30 nov. 2014; e das informações contidas no documento intitulado “The US Legal System: A Short Description” - US Department of Justice. Disponível em: http://photos.state.gov/libraries/argentina/231771/IRC/U_S__Legal_System_English07.pdf

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La tutela della persona umana in Brasile

Maria Celina Bodin de Moraes
a. 3. n. 2. 2014 || contemporânea || doutrina

Si deve tener conto della misura di vulnerabilità della persona umana. Le polemiche riguardanti i diritti umani, i diritti fondamentali o della personalità, si riferiscono ormai alla necessità di attribuire normatività ai diritti delle persone favorendo la realizzazione del principio della dignità umana e al miglior modo di tutelarla, ovunque sorga tale necessità. Tutte le [...]Si deve tener conto della misura di vulnerabilità della persona umana. Le polemiche riguardanti i diritti umani, i diritti fondamentali o della personalità, si riferiscono ormai alla necessità di attribuire normatività ai diritti delle persone favorendo la realizzazione del principio della dignità umana e al miglior modo di tutelarla, ovunque sorga tale necessità. Tutte le difficoltà incontrate nella ricerca della misura idonea di tutela della persona umana per mezzo dello strumento della responsabilità civile, servono soltanto a confermare l’affermarsi del principale obiettivo del diritto civile attuale: il pieno sviluppo del progetto di vita di ogni persona umana nella più ampia misura possibile.

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A garantia da privacidade na sociedade tecnológica: um imperativo à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana

Kelly Sampaio Baião e Kalline Carvalho Gonçalves
a. 3. n. 2. 2014 || contemporânea || doutrina

No universo das sociedades tecnologicamente avançadas, o respeito à privacidade como direito fundamental se apresenta como exigência cada vez mais urgente, vez que essencial à própria dignidade humana. Urge, nesse contexto, perquirir acerca da construção de um constitucionalismo do espaço eletrônico, no qual a proteção da privacidade também se constitua como direito essencial para a [...]No universo das sociedades tecnologicamente avançadas, o respeito à privacidade como direito fundamental se apresenta como exigência cada vez mais urgente, vez que essencial à própria dignidade humana. Urge, nesse contexto, perquirir acerca da construção de um constitucionalismo do espaço eletrônico, no qual a proteção da privacidade também se constitua como direito essencial para a consolidação da identidade social, e, portanto, da dignidade humana. A tecnologia, apesar de possibilitar a elaboração de uma esfera privada mais diversificada, paradoxalmente, torna-a mais vulnerável a partir do momento em que sua exposição apesenta-se cada vez mais constante. Isso parece justificar a necessidade crescente do fortalecimento da proteção jurídica da privacidade a fim de que o princípio da dignidade da pessoa humana seja efetivamente concretizado. O objetivo precípuo deste trabalho está em buscar uma nova valoração humana, social e jurídica no âmbito das inovações científicas e tecnológicas, como utilizadas pelas instituições públicas e privadas, de modo a demonstrar que a violação silenciosa e constante na esfera de privacidade dos indivíduos acaba por desapropriá-los de seu espaço de construção de identidade e, consequentemente, do valor dignidade que lhe é devido.

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Responsabilidade civil dos fisioterapeutas e das clínicas de fisioterapia

Gabriel Rocha Furtado
a. 3. n. 2. 2014 || contemporânea || doutrina

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Por uma nova hermenêutica do direito da criança e do adolescente

Thaís Sêco
a. 3. n. 2. 2014 || contemporânea || doutrina

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A indenização pelo interesse positivo como forma de tutela do interesse do credor nas hipóteses de inadimplemento culposo da obrigação

Felipe Sztajnbok
a. 3. n. 2. 2014 || contemporânea || doutrina

De acordo com o art. 475 do Código Civil, a parte prejudicada pelo inadimplemento do contrato pode pedir a sua resolução ou exigir o seu cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, também, indenização por perdas e danos. No entanto, especificadamente no caso da opção pela resolução do contrato, a doutrina nacional ainda não enfrentou adequadamente [...]De acordo com o art. 475 do Código Civil, a parte prejudicada pelo inadimplemento do contrato pode pedir a sua resolução ou exigir o seu cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, também, indenização por perdas e danos. No entanto, especificadamente no caso da opção pela resolução do contrato, a doutrina nacional ainda não enfrentou adequadamente o debate acerca da composição da indenização quando cumulada com o pedido resolutório. É sobre esse ponto, portanto, que este artigo pretende dar a sua contribuição, através de comparação com o ordenamento português.

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Les loix civiles dans leur ordre naturel

Jean Domat
a. 3. n. 2. 2014 || clássica || doutrina

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Possession, propriété: la chose peut-elle appartenir à deux sujets en même temps?

Rodolfo Sacco
a. 3. n. 2. 2014 || doutrina || estrangeira

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Precedente e giurisprudenza

Michele Taruffo
a. 3. n. 2. 2014 || doutrina || estrangeira

Il riferimento al precedente non è più da tempo una caratteristica peculiare degli ordinamenti di common law, essendo ormai presente in quasi tutti i sistemi, anche di civil law. Il ricorso al precedente caratterizza in maniera peculiare la struttura dell’argomentazione giuridica, sia quando il precedente viene richiamato in sede di analisi dottrinale, sia quando ad [...]Il riferimento al precedente non è più da tempo una caratteristica peculiare degli ordinamenti di common law, essendo ormai presente in quasi tutti i sistemi, anche di civil law. Il ricorso al precedente caratterizza in maniera peculiare la struttura dell’argomentazione giuridica, sia quando il precedente viene richiamato in sede di analisi dottrinale, sia quando ad esso si fa capo nell’ambito dell’interpretazione giudiziale del diritto. È la giurisprudenza che costituisce il contenuto effettivo del c.d. diritto vivente, il quale rappresenta in molti casi il solo diritto di cui disponiamo o il vero diritto di cui disponiamo.

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